No final de 2024, uma decisão do juiz Marco Gattuso, do Tribunale Ordinario di Bologna, proferida num processo patrocinado pelo nosso escritório, abalou o mundo da cittadinanza italiana e teve repercussão global.

O mencionado magistrado, calcado no disposto no artigo 134 da Constituição Italiana e nas Leis Constitucionais 01/1948 e 87/1953, ex officio, suscitou incidenter tantum, questão de legitimidade constitucional referentemente ao então texto da norma do artigo 1º da Lei 91/1992 (pré Decreto-Legge 36/2025), tendo, ato contínuo, determinado a imediata remessa dos autos do processo sub examine ao Tribunal Constitucional.¹

Como fundamento para a prática do dito ato processual, o indigitado giudice fez entender que a norma impugnada se tornou inconstitucional por conta da fatos supervenientes² e, nessa esteira, pontuou que ela hodiernamente viola o conceito de povo previsto no Texto Magno e, também, malfere aos princípios constitucionais implícitos da razoabilidade e da  proporcionalidade ao autorizar com base tão-somente na prova da relação de filiação³, sem limite de grau de parentesco em linha reta, o riconoscimento da nacionalidade italiana, em tese, a milhões de pessoas sem um presumido vínculo genuíno prévio⁴ com a comunidade nacional, dada a atual facilidade de comunicações e de conhecimento da ancestralidade.

Tendo o órgão a quo vislumbrado, outrossim, a atual inconstitucionalidade por omissão parcial do programa normativo presente no art. 1º da Lei 91/1992, pediu à Corte Constitucional pelo saneamento do suposto defeito através da prolação de uma decisão construtiva aditiva (sentença reconstrutiva⁵), para que o tribunale, in verbis, “visando garantir a efetividade do vínculo com a Itália” dos candidatos, restrinja o “reconhecimento da cidadania iure sanguinis no limite de duas gerações, sujeito à prova de que um dos ascendentes ou o interessado resida na Itália há pelo menos dois anos”. (tradução nossa)

O ponto que se coloca nesse breve ensaio é: estaríamos, de fato, diante de um vício de superveniente inconstitucionalidade material por força de mutação fática como apontado pelo magistrado de primeira instância ou, na realidade, a quaestio iuris por ele posta se relacionada apenas a inconveniência (ou não) da manutenção da referida norma no ordenamento jurídico italiano?

A segunda alternativa nos parece mais plausível, senão vejamos.

De início, cabe ponderar que na Itália, ao contrário, por exemplo, da tradição brasileira, as hipóteses de outorga do direito fundamental⁶ à nacionalidade originária não estão expressamente elencadas no texto constitucional, mas sim em leis.⁷ 

Conforme mencionou o próprio juiz de primeiro grau no decisum em análise, durante a assembleia constituinte razões de conveniência e oportunidade desaconselharam a inclusão na Constituição Italiana de 1948 de uma disciplina detalhada sobre o tema “nacionalidade”, sujeito que é este a frequentes mudanças sociais. Mencionou o culto magistrado na decisão em testilha que “a opção por não incluir na Carta Constitucional uma regulamentação completa sobre as formas de adquirir, perder e readquirir a cidadania é comumente considerada adequada, pela flexibilidade necessária, funcional a uma adaptação contínua a uma realidade social em mudança”. (tradução e grifo nossos)

Ora, partindo dos escritos do próprio juiz suscitante, para quem, suplementarmente, in verbis, “a escolha do legislador constituinte de não regulamentar, mas de assumir as noções de cidadania e de gente parece, portanto, oportuna e feliz” (tradução nossa), observa-se que ele reconhece de antemão que, no que tange a temática da outorga da cittadinanza italiana, o constituinte originário peninsular, de modo bastante pragmático⁸, concedeu ao legislador infraconstitucional uma proposital (muito) ampla autonomia normativa, tendo o Poder Legislativo, por conseguinte, dentro do que Luigi Ferrajoli⁹ denomina de esfera do decidível, legitimamente optado, ao editar o artigo 1º da Legge 91/1992, por seguir o escólio de Pasquale Mancini e continuar (vide o CCI/1865 e a Legge 555/1912) fazendo uso do tradicional critério iure sanguinis pela via do exclusivo vínculo parental¹⁰ como prova do genuine link (legame effettivo) para a transmissão da cittadinanza italiana entre as gerações, visando, dessa forma, como juridicamente inauditável motivi interiori della volizione legislativa¹¹, incentivar a reaproximação dos herdeiros da diáspora italiana com a pátria dos seus ancestrais, forte no reconhecimento da existência de uma robusta nação italiana¹² no além-mar, mormente no Brasil, na Argentina e nos Estados Unidos da América.

Se manifestou recentemente o Supremo Tribunal Federal do Brasil sobre a questão do poder de conformação do legislador infraconstitucional:

O conceito de discricionariedade, no âmbito da legislação, traduz, a um só tempo, ideia de liberdade e de limitação. Reconhece-se ao legislador o poder de conformação dentro de limites estabelecidos pela Constituição. E, dentro desses limites, diferentes condutas podem ser consideradas legítimas. (BRASIL, STF, ADC 84-MC-Ref/DF, DJe. 16.06.2023) (grifo nosso)

Considerando, nessa senda, a amplitude de modelos (ampla discricionariedade) que a lex de cidadania poderia ter seguido sem necessariamente ferir a constituição italiana e diante do in concreto embate entre princípios fundamentais, das incertezas oriundas deste grande espaço de liberdade que foi dado ao Parlamento pelo constituinte de primeiro grau para tratar do thema – a chamada discricionariedade epistêmica normativa consoante Robert Alexy -, e da inegável constatação de que é a Política o locus para a produção do Direito, facto é que uma eventual declaração de inconstitucionalidade formal e/ou material das regras acerca da nacionalidade italiana constantes no art. 1º da Lei 91/1992, em homenagem a presunção de constitucionalidade das leis¹³, deve ser sempre excepcional (reservada aos casos em que o vício é patente, incontestável, chapado¹⁴), cabendo aqui ao Poder Judiciário observar o predicado da autocontenção e, portanto, uma postura de grande deferência à solução jurídica que foi encontrada pelos representantes do povo, conforme sustenta, por exemplo, Cass Sustein¹⁵, para quem é imperioso que os juízes reconheçam que “decisões fundamentais são mais bem tomadas de modo democrático, e não judicialmente¹⁶”. (tradução nossa)

De fato, como a concretização do princípio da efetividade na lei da cittadinanza italiana poderia (na realidade, pode a qualquer momento), em tese, ser levada a cabo pelo legislador de várias formas bastante distintas mas quase sempre consonantes com o Texto Maior, como, por exemplo, através do lugar de nascimento (via o critério ius solis), mera filiação/ascendência nacional (via o critério ius sanguinis) ou outros arranjos – residência contínua, ligação a alguma entidade relacionada ao Estado, viagens frequentes ao território etc. -, conclui-se que não se está aqui diante de uma soluzione a rime obbligate¹⁷ (única forma obrigatória à luz da Carta de 1948) a qual, teoricamente, autorizaria a prolação de uma decisão construtiva aditiva pela magistratura, existindo aqui, muito pelo contrário, um enorme espaço político de discricionariedade (conveniência/oportunidade) sempre disponível ao legislador para reavaliação da norma a partir de acontecimentos novos e eventuais prognósticos sociológicos e demográficos (discricionariedade legislativa), o qual, conforme a dottrina especializada¹⁸, não pode jamais ser substituído pelo exercício da jurisdição constitucional (que, diga-se, muitas vezes sequer está aparelhada da mesma forma que o Poder Legislativo para avaliar as consequências sistêmicas das suas decisões, sobretudo em matérias que demandem expertise técnica¹⁹), já que, sob pena de violação do princípio da separação dos poderes²⁰, o Direito Constitucional não admite a figura da inconstitucionalidade por inconveniência/conveniência, que, se aceita fosse, transformaria o judiciário num órgão produtor de dogmática (direito judicial), conforme aponta Bernd Rüthers²¹ ao denunciar o que chama de “Estado dos Juízes”.

A Egrégia Corte Constitucional Italiana, seguindo o entendimento aqui apresentado de impossibilidade de ingerência de outros órgãos nos espaços constitucionalmente reservados ao legislador, recentemente inadmitiu um caso análogo ao aqui em exame, sob o acertado argumento de que “o petitum, de fato, é fortemente manipulativo, pois não visa apenas introduzir uma nova hipótese de revogação do decreto de admissão ao benefício da assistência judiciária, mas também implica uma escolha que é, em qualquer caso, distônica em relação à feita pelo legislador de não fazer qualquer distinção entre os sujeitos do processo penal”. (ITALIA, Corte Costituzionale, sentenza 47/2020). (grifos e tradução nossa)

A mesma Corte Costituzionale, em outra ocasião, ratificou o todo dito no presente ensaio ao estatuir que “caracterizando-se, pois, o petitum formulado por um significativo grau de manipulatividade, decorrente também do caráter criativo e não constitucionalmente obrigatório da solução evocada (acórdãos nº 241, nº 81 e nº 30 de 2014; despacho nº 190 de 2013) – tanto mais que se trata de regulamentação de entrada e permanência de estrangeiros em território nacional, relativamente à qual foi reconhecida ao legislador ampla discricionariedade (acórdãos nº 202 de 2013, nº 172 de 2012, nº 148 de 2008, nº 206 de 2006 e nº 62 de 1994) -, as questões devem ser declaradas inadmissíveis.” (ITALIA, Corte Costituzionale, sentenza 277/2014) (grifos e tradução nossa)        

Diante do brevemente exposto e respeitados eventuais entendimentos em sentido contrário, na nossa visão o incidente de inconstitucionalidade suscitado pelo juiz de Bolonha, portanto, deve ser inadmitido in limine em respeito a tripartição de poderes (cabe unicamente ao Parlamento fazer a prognose e avaliar constantemente a conveniência ou não face o interesse público primário/secundário dos critérios atuais de fixação da cittadinanza italiana) e a discricionariedade do Poder Legislativo (o meio de concretização do imprescindível legame effettivo no critério de nacionalidade escolhido deve vir dos exclusivamente representantes do povo conforme a conveniência e oportunidade do momento histórico, estudos técnicos e prognósticos sociológicos e geográficos).

No mais, é clarividente, como apresentado alhures, que o legislador peninsular de 1992 atuou dentro da ampla esfera que lhe foi constitucionalmente reservada e, caso tenha a norma sub examine se tornado (ou venha a se tornar) por força de fatos supervenientes, de alguma forma inconveniente para o interesse público primário e/ou secundário, é apenas e tão-somente o Parlamento quem deverá modificá-la ex vi o due process legislativo, não servindo o controle de constitucionalidade como via oblíqua à reforma legislativa, como aparentemente almeja o giudice a quo.²²

1.  Parte da doutrina constitucionalista apelida este fenômeno de controle constitucional por elevação de causa, dando, como exemplo, o Richterklage do direito alemão. ↩︎
2.  Estar-se-á aqui diante do que a doutrina constitucionalista alemã chama de processo de inconstitucionalização em razão da alteração no substrato fático (Verfassungswidridwerden), tema este enfrentado no ano de 1963 pelo Bundesverfassungsgeritch e, também, pelo Supremo Tribunal Federal no Brasil em 2013 no julgamento da Rcl. 4374/PE. ↩︎
3. O critério iure sanguinis, chancelado pela Corte di Cassazione na sentenza 25317/2022 e chamado, mais corretamente, de direito de filiação pelo jurista francês Eugénie Niboyet.  ↩︎
4.  O magistrado se valeu aqui da motivação usada no famoso caso Nottebohm, julgado na Corte Internacional de Justiça no ano de 1955 e do conceito de nacionalidade sociológica, cujo vínculo repousa sobre um elemento psicológico (consciência nacional) e, subsidiariamente, étnico, religioso, cultural e idiomático. ↩︎
5.  Zagrebelsky, Gustavo; Marcenò, Valeria, Giustizia costituzionale, Bologna, 2018, p. 229/230. ↩︎
6.  Corte di Cassazione, sentenza 25317/2022. ↩︎
7.  O tema foi disciplinado pelos CCI 1865, Lei 555/1912 e Lei 91/1992. ↩︎
8.  Ao contrário, por exemplo, do Brasil, onde o direito fundamental à nacionalidade originária é detalhado no artigo 12 da Constituição Federal de 1988. ↩︎
9.  Ferrajoli, Luigi, La democrazia attraverso i diritti, Roma-Bari: Laterza, 2013; Ferrajoli, Luigi, Principia iuris: teoria  del diritto, v.1, Roma-Bari: Laterza, 2007, §§11.18 e 12.6, p. 819-824 e 872-876. ↩︎
10.  A opção do legislador de 1992 pelo uso do vínculo parental como instrumento de transferência da cittadinanza italiana já foi chancelada pela Corte di Cassazione na sentenza 25317/2022 e, de fato, se revela juridicamente razoável e proporcional vez que para a doutrina moderna a intensidade dos laços afetivos vem ganhando relevância no Direito de Família face a outrora exclusiva consanguinidade, sendo que, para Jacques Lacan, “entre todos os grupos humanos, a família desempenha um papel primordial na transmissão da cultura”. ↩︎
11.  Pierandrei, Franco, Corte Costituzionale, in Enciclopedia del Diritto, p. 906-907. ↩︎
12.  Ensina Dalmo Dallari que “Modernamente, no entanto, já é possível fixar um conceito preciso de nação, verificando-se que ela não se apoia na existência de vínculos jurídicos e não se confunde, portanto, com Estado. Nação, expressão usada inicialmente para indicar origem comum, ou comunidade de nascimento, não perdeu de todo tal significado, indicando, segundo Miguel Reale, uma comunhão formada por laços históricos e culturais e assentada sobre um sistema de relações de ordem objetiva” (Dallari, Dalmo de Abreu, Elementos de Teoria Geral do Estado, São Paulo, 2011, p. 85). Aqui, é importante, também, fazer menção ao conceito de nacionalidade sociológica ou nacionalidade de fato, que se relaciona com as características comunitárias e com o desejo de convívio mútuo. “Vista como um fato, a nacionalidade pertence à sociologia jurídica. Trata-se do pertencimento a uma nação (no sentido sociológico), é dizer, a uma comunidade de indivíduos” (Verwilghen, Michel, Conflits de Nationalités – Plurinationalité et Apatridie. Academia de Direito Internacional de Haia, Recueil des Cours, v. 277, 1999, p. 68).    ↩︎
13.  “Não sendo evidente a inconstitucionalidade, havendo dúvida ou a possibilidade de razoavelmente se  considerar a norma como válida, deve o órgão competente abster-se da declaração de inconstitucionalidade” (Barroso, Luís Roberto, Interpretação e Aplicação da Constituição, São Paulo, p. 164-165). Nos EUA, destaca-se o precedente Boyton vs State of Florida, que considerou haver um dever para o Judiciário de salvar a lei que pode ser, até certo ponto, considerada constitucional. ↩︎
14.  O que não parece ser o caso, dado que povo é, para o mestre internacionalista brasileiro Francisco Rezek, o elemento pessoal do Estado, ou seja, o conjunto de pessoas que possuem um vínculo jurídico-político de caráter permanente com o Estado, estejam no território deste ou no exterior. Ademais, a anglo-saxônica razoabilidade presta-se, por exemplo, a afastar apenas os atos absurdos, como leciona Bernardo Gonçalves Fernandes, citando como paradigmas no Reino Unido os casos Associated Provincial Picture Houses Ltd. v. Wednesbury Corporation e Council of Civil Service Unions v. Minister of the Civil Service. Por fim, a tese da inconstitucionalidade superveniente do artigo 1º da Lei 91/1992 pelo atual” excesso de interessados” no riconoscimento elaborada pelo magistrado de primeira instância é absurdamente equivocada. Pertencendo o direito de cidadania à categoria dos direitos fundamentais, conforme assentou a Corte di Cassazione na sentenza 25317/2022, caberia ao Estado dar lhe máxima efetividade, ou seja, atuar sempre em prol da sua plena efetivação. Inconstitucional supervenientemente seria justamente o contrário, ou seja, se fatos supervenientes tivessem tornado o reconhecimento do direito fundamental à cittadinanza italiana com base no art. 1º, da Lei 91/1992 muito difícil ou impossível para os potenciais interessados. ↩︎
15.  Sustein, Cass, One case at a time: judicial minimalism on the Supreme Court, 2001, p. 5. O juiz da Suprema Corte dos EUA Oliver Wendell Holmes exemplificou o minimalismo ou autocontenção ao dizer que o seu papel como magistrado “é verificar se o jogo está sendo jogado segundo as regras, gostando delas ou não” (Oliver Wendell Holmes, Collected Legal Papers, p. 307). (tradução nossa) ↩︎
16.  Sustein, Cass, Legal reasoning and political conflict. New York: Oxford University Press, 1998. ↩︎
17. Crisafulli, Vezio, Lezioni di diritto costituzionale, 4ª ed. Padova: Cedam, v. II, 1978, p. 363-370. Zagrebelsky, Gustavo, Marcenò, Valeria. Giustizia Costituzionale: oggetti, procedimenti, decisioni. Bologna: Il Mulino, 2018, p. 229-257. O magistrado a quo, no caso, apresentou na sua decisão algo como um bizarro “projeto de lei”, demonstrando, de forma constrangedora, desconhecer por completo o tema dos limites das decisões construtivas na jurisdição constitucional. ↩︎
18.  Zagrebelsky, Gustavo; Marcenò, Valeria. Giustizia Costituzionale, oggetti, procedimenti, decisioni. Bologna: Il Mulino, 2018, p. 241-247. ↩︎
19.  Vermeule, Adrian, Interpretation and institutions. Public Law and Legal Theory Working Paper, University of Chicago, n. 28, p 1-28, 2022. ↩︎
20.  Na Alemanha, por exemplo, o Tribunal Constitucional (Bundesverfassungsgericht) assentou, em uma de suas primeiras decisões (23.10.1951), que a sua competência cingia-se à apreciação de legitimidade de uma norma, sendo-lhe defeso cogitar de sua conveniência (BVerfGE 1:15). Art. 28, Legge 87/1953: A revisão pelo Tribunal Constitucional da legitimidade de uma lei ou de um ato com força de lei exclui qualquer avaliação política e qualquer revisão do uso do poder discricionário do Parlamento. (tradução nossa) ↩︎
21.  Rüthers, Bernd, Die Heimliche Revolution Vom Rechsstaat Zum Riechterstaat, Tübingen: Mohr Siebeck, 2014. ↩︎
22.  Para Umberto Eco, “frequentemente os textos  dizem mais do que os seus autores pretendiam dizer, mas menos do que muitos leitores descontentes gostariam que eles dissessem” (Eco, Umberto, I limiti dell’interpretazione. Milano: Bompiani, 1990, p. 107). No entanto, ainda que descontentes, não é possível aos juízes travestirem discordâncias em inconstitucionalidades, invadindo o terreno legitimamente pertencente ao Poder Legislativo para impor as suas preferências e agendas pessoai ↩︎